我国刑事诉讼法及相关国际法中素有关于未成年人刑事案件不公开审理制度的规定。其中一直存在着一个显著的疑点：即其不公开审理的时间界点应当为“审理时”抑或为“行为时”的问题。最高人民法院2001年的相关司法解释将其明确为“审理时”，但该解释颇有空穴来风、理论依据不足之嫌。该问题一直未引起学术界、立法者和司法者的应有重视。

对于上述司法解释，笔者素存质疑。2012年刑事诉讼法将此颇具疑问的司法解释上升为正式的基本法律规定。笔者认为该问题有认真探究的必要。

一、问题的由来：未成年人刑事案件不公开审理制度的法律规定

1、1996年刑事诉讼法的相关规定及其问题：一个大体合理的规定。

关于未成年人刑事案件不公开审理的问题，我国1996年颁布实施的刑事诉讼法第一百五十二条第二款规定：“十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”对于该规定，笔者认为有三个重要的问题值得注意：

A、对未成年人刑事案件予以不公开审理应当以“犯罪时”为准，这是从上述规定的文辞表述中得出的当然解释。

B、该规定的文辞表述“未成年人犯罪的案件”有所不妥，即存在着有罪推定的嫌疑，即在尚未审理前就已假定其“犯罪”了。

C、该规定对未成年期的两分法及其不同待遇。对此，具有代表性的观点认为：“我国现行制度对不同年龄段的未成年人案件是否公开审理实行区别对待是合理的，对已满十六周岁的未成年人犯罪案件的审理应否不公开保持一定的灵活决定余地也是必要的。”但笔者认为，其合理性问题值得进一步商榷。

2、司法解释的相关规定及其问题：一个缺乏推敲的曲解

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十一条规定：“对在开庭审理时不满十六周岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理。对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。”该司法解释的最为显著之处在于：将不公开审理的未成年人刑事案件确定为以“审理时”为准。对此，相关学界和司法实务界多将其引以为理所当然，而鲜有质疑者。但笔者认为，这一规定非常值得质疑：

A、刑事诉讼法的上述规定根本未提及“审理时”，且从其文辞表述的字里行间也无从推导出以“审理时”为准的意思来，故而该司法解释颇有空穴来风之嫌。

B、“审理时”的司法解释是否有其合理的相关法学理论根据呢？对此，相关的著述或语焉不详，或理由难以成立。笔者对此持明确的否定观点。

3、2012年刑事诉讼法修正案的相关规定及其问题：一个升格性的持续谬误

2012年的刑事诉讼法第二百七十条规定：“审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。”对于该规定，笔者认为，其适当解决了1996年刑事诉讼法相关规定中的上述三个问题中的后两个问题，但却更为明确的凸显了上述的第一个问题—以“审理时”为准，而非以“行为时”为准。笔者认为，该规定是对上述司法解释谬误的持续，而不得不予以明确的批判和适时的修正。

4、国际法的相关规定及其精神：一些合理的参考依据

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判。但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。”该规定是关于司法审判公开制度或原则以及作为其例外的不公开审理制度的国际法依据。

未成年人刑事案件是不公开审理制度的一个重要对象。未成年人刑事案件不公开审理制度的要旨在于最大限度地保护未成年人的相关权益，是少年司法的一项世界通行的基本原则---“儿童最佳利益原则”的体现。该制度另有多项国际法的规定予以应和。如联合国《少年司法最低限度标准规则》第八条规定：有关司法机构“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料”；该规则第二十一条规定：“对少年犯的档案应当严格保密，不得让第三方使用。应仅限于处理手头上的案件直接有关的人员或者其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”

总而言之，国际法相关规定的基本精神在于：1、司法诉讼中的“儿童隐私”应获全面尊重，以免公开所可能造成的不当伤害；2、其隐私权及于司法诉讼的所有阶段，并当然地覆盖了审判阶段，即应当对其予以不公开审理---而公开审判将难以避免地危害其隐私权；3、对少年儿童隐私权的保护是全程性的，即不限于诉讼阶段，还及于诉讼后阶段，如“少年犯的档案应当严格保密”，并“不得在其后的成人诉讼中加以引用”。

二、问题的分析：未成年人刑事案件不公开审理制度的基本原理

1、不公开审理制度的基本价值诉求：保护秘密、隐私等实体权益

不公开审理制度的适用对象具体特殊性，其包括两大类：其一，具有特殊保密需要的公共利益，如《公民权利和政治权利国际公约》所规定的“民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全”。在我国，其主要为“国家秘密”；其二，具有特殊保密需要的私人利益。在我国，主要包括商业秘密、离婚等个人隐私、未成年人违法犯罪等不良身份信息等。

概而言之，作为公开审判制度原则例外的不公开审理制度，其实质即在对公开审判制度与相关法律利益的特殊保密需要之间进行了价值权衡之后，作出的对后者的倾向性抉择。申而言之，其所牺牲的是公开审判的程序性权益，而其主旨则在于对相关实体权益的特殊保护。

2、未成年人犯罪记录：未成年人的一种特别隐私

未成年人犯罪记录实质上是该未成年人的一种特别隐私。其理由主要有两个方面：其一，上述国际法规定的“儿童隐私权”和“少年犯隐私权”即有此意，可为依据；其二，作为青春期特殊风险的未成年人犯罪具有显著的可宽宥性---这是世界范围内的人们和法律所可以普遍认同的理念。由此，我国法律对未成年人犯罪规定了“教育为主，惩罚为辅”的基本原则。该原则意味着“惩罚”是辅助手段，是为“教育”的主旨服务的，因而“惩罚”之恶害应当是尽可能少的。于是，将未成年人犯罪记录定位为一种特殊的隐私，尽量以制度的形式避免其未公众所悉知，并“不得在其后的成人诉讼中加以引用”，便成为了该基本原则及其宽宥理念的题中之义。

3、未成年人刑事案件不公开审理制度与未成年人犯罪身份信息不公开制度的一致性。

我国未成年人保护法第五十八条规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”我国预防未成年人犯罪法第四十五条第三款规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。”

上述两条规定基本相同，共同确立了一项对未成年人予以特殊保护的制度，即未成年人犯罪身份信息不公开制度。这一制度实际上是一项全局性的制度，而未成年人刑事案件的不公开审理制度当纳入其逻辑范围之中。

究其法理，未成年人犯罪身份信息不公开制度乃是源于少年法的根本宗旨---保护、促进少年未来健康成长，以及其“儿童最佳利益原则”。申而言之，通过追诉、审判和执行，通过适当的“惩罚”，未成年犯已经可以受到适当的“教育”，那么基于保护、促进少年未来健康成长的根本宗旨，避免其犯罪身份信息公开所可能造成的对其未来健康成长的进一步阻害，乃是“儿童最佳利益原则”的当然之义。同时，我国《刑法修正案（八）》所确立的未成年人犯罪前科报告义务的免除制度，其内在理念也与上述制度的理念一脉相承。

另外，对于前面提及的1996年刑事诉讼法关于“对未成年期的两分法及其不同待遇”的未成年人刑事案件不公开审理制度规定，笔者认为，其合理性值得商榷。其一，从相关基本原理以及我国未成年人刑事政策的精神来看，这两个年龄段的未成年人应当获得同等的保护待遇；其二，从相关国际法来看，其规定并未对这两个年龄段的未成年人予以分别；其三，从司法实践来看，这种差别待遇并无必要，反而会引起不必要的争议与麻烦。

三、问题的结论：未成年人刑事案件不公开审理应以“行为时”为准

1、“审理时”的理念偏误：对相关程序制度的偏狭理解

总体而言，将未成年人刑事案件不公开审理定位为以“审理时”为准，其根本的理念偏误在于对相关程序制度的偏狭理解，即未能正确、深入、系统、全面的理解相关制度的理论实质与制度体系。具体而言，偏误有三：

其一，没有理解不公开审理制度的实体权益特别保护的价值诉求。当相关的立法者将未成年人刑事案件不公开审理定位于以“审理时”为准时，其实际上偏狭地将该制度理解为了一种纯粹的程序权益，于是便得出了类似“既然业已成年，便不能再享有此不公开审理的程序权益”或“既然业已成年，便应当享有获得公开审判的程序权益”的结论来。其中，比较有代表性的观点如：“未成年人案件不公开审理，有利于保护未成年被告人的名誉、自尊心和人格尊严，防止公开诉讼给他们造成的不必要的心灵创伤和过大的精神压力，有助于他们接受教育和挽救，重新做人。”该观念实际上将不公开审理制度的价值定格为了一种单纯的程序性权益，即为“防止公开诉讼…造成的…创伤和…压力”而对未成年被告人设置的特别保护制度。殊不知，不公开审理制度的核心价值诉求乃是对诸如国家秘密、商业秘密以及个人隐私等实体权益的特别保护；未成年人刑事案件不公开审理制度的核心价值诉求乃是在于对未成年人犯罪记录的保密，即将因未成年时期的行为而受到刑事指控的被告人的具体身份信息作为一种特别的隐私权来加以特别的保护。

其二，没有认识到未成年人犯罪记录的特别隐私的实质。参考上述的相关国际法规范，结合上述的不公开审理制度的价值诉讼论说，未成年人犯罪记录的实质即该未成年人的特别隐私。“隐”其未成年时期犯罪记录之“私”密，即为贯彻对未成年人犯罪的宽宥和特别保护的刑事政策精神。换而言之，未成年时期犯罪记录的特别隐私有必要通过相关的程序制度来予以保障，而不公开审理制度即为其中之一。其要点在于未成年时期的犯罪记录的特别隐私，而非在于“审理时”业已成年的诉讼能力、诉讼权益或诉讼待遇之类的问题。

其三，没能把握未成年人刑事案件不公开审理制度与未成年人犯罪身份信息不公开制度的内在一致性。如上文所述，二者具有逻辑上的一致性和包容性。那么，倘若被告人“行为时”未成年，而“审理时”已成年，便对其予以公开审判，其结果必然是：该被告人的未成年时期的犯罪记录将公诸于众，未成年人犯罪身份信息不公开制度的全局性制度设计将在审判环节被打开一个巨大的豁口，从而有悖于相关刑事政策对未成年被告人的特别保护精神。

对此，诸多国家，包括德国、英国、日本、法国等等的相关法律规定皆将未成年人刑事案件不公开审理的时间界点定位于“犯罪时”，即“行为时”，而未见有将之定位于“审理时”者。

2、“行为时”的理念蕴涵包括：其一、未成年人刑事案件不公开审理以“行为时”为准，体现对未成年被告人的特别保护政策。也就是说，未成年人不公开审理制度的要旨在于对被告人未成年时期的刑事违法行为的保密。其二，“行为时”而非“犯罪时”的表述，体现无罪推定的刑事诉讼法原则。也就是说，相关立法不宜表述为“未成年人犯罪的案件，一律不公开审理”。否则，尚未审理，便将前置设置为“未成年人犯罪的案件”，颇有有罪推定之嫌。

3、立法的及时修正

基于对我国目前未成年人刑事案件不公开审理制度的时间界分规定的持续谬误的批判，笔者认为，其时间界分应当以“行为时”为准，而非以“审理时”为准。进而，相关的立法应当得到及时的修正。笔者认为，相关的立法的严谨表述可以是：“被告人受指控的行为实施于未满十八周岁的案件，一律不公开审理。其宣判应当公开进行，但不得公开该被告人的真实姓名以及可据以推断其真实身份的相关信息。”

关于未成年人刑事案件公开宣判制度的问题，笔者认为，该程序制度的要旨在于尊重公众的知情权。申言之，该制度旨在平衡未成年人特别隐私权与公众知情权之间的矛盾关系，其结果是公众得以知悉相关的案情，但未成年被告人的具体身份信息得以保密。

       基于前面关于未成年人刑事违法行为的特别隐私权的保护制度及其理念的论说，参考上述的相关国际法规范，未成年人特别隐私权的保护不应当局限于刑事案件被告人，无论是刑事案件还是民事案件，抑或行政案件，但凡涉及未成年人的可能影响其未来健康成长的不良身份信息，皆为其特别隐私权的范畴，应当予以适当的保密，以全面贯彻我国相关法律规定及政策对未成年人的特别保护精神，且无论该未成年人是被告人，还是被害人、当事人或者其他涉案人。

但是目前我国关于未成年人的相关专门法律制度尚不够系统完善，亟待进一步加强重视，相关少年法学理论的研究亟待深入开展和系统提升。